상속회복청구권, 일제강점기 '만들어진 관습'의 68년 역사

상속회복청구권은 로마법에서 비롯된 제도지만, 일본 민법 도입 과정에서 호주 상속 확정을 위해 짧은 기간 제한이 붙었다. 조선고등법원은 1920년 기한 없는 청구를 인정했다가 1935년 갑자기 '조선의 관습'이라며 기한을 인정하는 판결로 돌변했는데, 당시 일본인 법률가도 이를 판례 입법이라 비판했다.

제정 민법은 행사기간을 '안 날부터 3년, 상속 개시부터 10년'으로 더 단축했고, 판례는 이를 공동상속인 분쟁에도 적용해 진정한 상속인의 권리를 심각하게 제한했다. 2001년 헌법재판소가 위헌 판단했고 2003년 대법원이 옛 관습의 효력을 부정했지만, 기간 제한 자체는 여전히 존속 중이다.

존재하지 않던 관습이 판결을 통해 '발견'되고 법규범화된 이 사례는 전통이란 가장 오래된 것이 아니라 가장 오래 의심받지 않은 것임을 보여준다.